环境污染防治的理念与制度体系中考察，我们可以发现， 2013 年《决定》中首次提出的环境污染第三方治理，就不仅是简单的提出一种污染治理的新模式，而是在污染治理理念上从管制模式向互动模式的跨越，这为我们探究环境污染第三方治理的理论依据进而构建系统的制度体系提出了迫切需求。

1 环境污染第三方治理之法律依据辨析

    《决定》中提出要“推行环境污染第三方治理”，并不是凭空产生或纯粹的“理想建构”。运用体系解释和目的解释的方法来考察现行的环境法律体系，环境法律的基本原则和制度也为环境污染第三方治理提供了法源依据，笔者根据新修订的《环境保护法》将此依据概括为“损害担责”原则和制度。

    其实，在我国和国际社会对于该环境法原则的概括和表述上也历经了变迁，语词的变迁背后表征的是制度理念、内涵与外延的发展。我国1979 年《环境保护法( 试行) 》第6 条规定的是“谁污染谁治理”原则，即“已经对环境造成污染和其他公害的单位，应当按照谁污染谁治理的原则，制定规划，积极治理，或者报请主管部门批准转产、搬迁。”1989 年的《环境保护法》没有直接规定该原则，其内容隐没于具体的制度措施中，因为没有立法界定所以学界对其该原则的表述便不尽统一，有“污染者付费，受益者补偿”、“环境责任原则”，但这一阶段学界较为通行的表述或认可该原则体现的理念是“污染者治理”，其目的在于明确污染者的责任，促进企业治理污染和保护环境。“污染者治理”强调了国家提供环境公共服务、政府积极履行环境保护公共职能的同时，任何单位和个人还要对自己所造成的环境污染和生态破坏承担环境责任，该原则其实典型体现了我国现行的环境污染防治法律制度所呈现出的鲜明的“命令—服从”的制度封闭结构，突出强调了被规制者一旦造成环境污染和破坏则要承担“治理”的责任而不能转嫁于人。

    笔者认为，新修订的《环境保护法》( 2014 年) 对于该原则的规定，则体现了理念的进步和制度的开阔视野。该法第5 条规定: “环境保护坚持保护优先、预防为主、综合治理、公众参与、损害担责的原则。”第6 条第3 款规定:“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”新的《环境保护法》不再规定的是“谁污染谁治理”或“污染者治理”原则，而是“损害担责”原则。如果说“污染者治理”更多强调是污染者自己去承担环境治理的责任，那么，“损害担责”则提供了一种开放式的责任承担方式———污染者、环境损害者既可以自己去承担环境治理的责任，也可以市场付费替代履行环境治理责任。笔者认为，“损害担责”原则在目的上契合、在形式上回归到经济合作与发展组织( OECD) 于1972 年在一项决议中明确提出的“污染者负担原则”，其本意和宗旨在于要求企业为排污损害环境而付出治理恢复环境的费用。污染者必须要承担治理恢复环境的费用，至于具体的治理环境的主体则在所不论，因此，这为环境污染第三方治理提供了制度依据和开放的制度空间。

2 现行环境污染第三方治理之制度检讨

    我国现行的环境法律制度体系中已经有环境污染第三方治理的制度雏形。系统梳理当前的环境法律制度体系，其中的环境代执行制度在制度理念、逻辑、内涵和指向上初步体现了环境污染第三方治理的主张，我们可以对之作一梳理和检讨。

    环境法上的代执行制度主要是指，环境违法者不履行整治恢复的环境义务，经各级人民政府或者其授权的相关职能部门责令限期改正，逾期仍拒不整治恢复的; 或者违法者虽然进行了整治恢复，但整治恢复不符合国家的有关规定，即处置不当或者延迟处置的，环保部门有权对违法者产生的污染与破坏环境的行为按照国家有关规定代为实施整治恢复或指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担。综观我国的环境法律体系，环境代执行制度不是一项普遍规定的制度，不但没有专门立法，在各单行法中的规定也较为鲜见，主要散见于一些法律法规中。比如，《城市市容和环境卫生管理条例》中的强制拆除、《河道管理条例》中的强制清除、《防洪法》中的代为恢复原状、《水土保持法》中的强制治理等。最明确的规定也仅是《固体废物污染环境防治法》( 2005 年) 第55 条关于“代处置”的规定，“产生危险废物的单位，必须按照国家有关规定处置危险废物，不得擅自倾倒、堆放; 不处置的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门责令限期改正; 逾期不处置或者处置不符合国家有关规定的，由所在地县级以上地方人民政府环境保护行政主管部门指定单位按照国家有关规定代为处置，处置费用由产生危险废物的单位承担。”2008 年修订的《水污染防治法》第76 条新引入并详细规定的水污染行政代治理制度和违法设施的代拆除制度成为新的《水污染防治法》的重要亮点，该条规定: “有下列行为之一的，由县级以上地方人民政府环境保护主管部门责令停止违法行为，限期采取治理措施，消除污染，处以罚款; 逾期不采取治理措施的，环境保护主管部门可以指定有治理能力的单位代为治理，所需费用由违法者承担: ……”地方的环境法规对于该制度也重视不够，仅有不多的地方环境保护条例规定了该制度，如《湖北省环境保护条例》( 1997 年) 第25 条和《厦门市环境保护条例》( 2004 年) 第8 条关于“代为整治恢复”的规定

    总结现行的环境代执行制度的特征及其弊端，可以归纳为以下几个方面: ①现行的环境代执行制度并不是一项基本环境法律制度，《环境保护法》( 1989 年) 和新修订的《环境保护法》( 2014 年) 并没有规定该制度，其规定在污染防治单行法中。实际上，“环境代执行制度”是我们对散见于《固体废物污染环境防治法》中规定的“代处置”和《水污染防治法》中规定的“代治理”等的学理总结，并没有统一的制度名称和稳固的制度内涵，在现行的制度框架中并不能当然适用于所有类型的污染防治。②现行的环境代执行制度也不是一个独立的污染防治制度类型，在上述列举的条文规定中，其是和限期治理制度联系在一起的，环境代执行制度被设定为限期治理制度的后续制度与保障制度，当限期治理制度没有能有效起到环境整治恢复作用时，代执行制度才能进一步保障其制度预期实现。质言之，环境代执行制度的实施是以限期治理制度的实施并且不能发挥预期作用为前提。③当前污染防治法律是在与限期治理关联的背景下定位与规定环境代执行制度的，限期治理制度属于行政强制措施制度，而环境代执行制度属于行政强制执行制度。基于这种定位，严格来说，当前的环境代执行制度还是在行政管理模式下的一种污染防治制度，该制度实施并未为其他主体参与污染防治提供开放空间，还是由环境执法机构主导的。但由于当前的环境执法机构普遍不享有强制执行权，这也使得环境执法机构和执法人员担忧越权或引发行政诉讼，而舍弃适用隶属于行政强制执行制度的环境代执行制度。

3 环境污染第三方治理的制度建构

    行文至此，我们在梳理当前的管制模式下的污染防治法律制度的制度逻辑、规制路径、内生缺陷之后，可以总结，这是由于管制模式下的环境污染防治立法存在着机制断裂、制度抵牾、结构封闭等原因所致。为应对管制模式的上述弊病，互动模式注重了污染防治是多方主体共同参与的系统工程，必须充分了解各方主体的立场、利益与诉求。污染防治机制实施必须通过利益相关方的参与“沟通”互动来提高政策的质量与效益，亦即由行动主体采取措施来应对治理困境并寻找新的策略以实现更优治理目标，对多方参与的强调，用以区别于传统的、层级性的国家权威治理形式。

    环境污染第三方治理是互动模式的典型体现，它可以也必须贯彻的污染治理理念包括: 第一，在制度类型上，污染治理不能再单纯采用由行政权力主导的一元模式，而是应当注重多方主体的积极参与; 第二，在制度特征上，不能再是单纯的“命令—服从”模式，而应当兼顾通过行业协会等自我治理以及政府与社会的互动模式; 第三，在制度价值上，基于环境资源的公共性和污染治理利益牵连性，不能再在制度设定中遮蔽被规制对象利益诉求、忽视规制对象( 污染企业) 积极性的发挥。从上述制度诉求出发，我们可以归纳环境污染第三方治理的制度框架中至少应包括以下几个方面。

污染防治市场制度的体系化构建

    管制模式下以行政权力为主导所一体推行的环境监管制度，难以兼顾被规制对象的个体差异进而发挥其积极主动性。现在污染防治制度的重要路径是编制更为严密的法网以“加大违法成本”，使得企业为环境污染行为承担责任。但是，这种制度逻辑难以契合企业作为理性经济人的自利倾向，单纯加大对企业的处罚并不能抑制企业逃避治理污染的机会主义行为，在上述制度闭环逻辑下只会催生多种形式的规制俘虏。因此，加重对企业的处罚难以有效改进污染防治效果，而应当重视市场手段的作用，使得企业主动治理污染。

    笔者认为，要真正发挥环境污染第三方治理的功效，其前提是改变现行的单纯的命令—服从的管制模式，引入体系化的市场制度。这些制度可能并不是直接的第三方治理制度，但如果没有这些市场制度的培育，则实质上所有的污染防治制度的实施主体只有政府执法机构“一方”，被规制对象不可能作为发挥积极作为的“第二方”，更何谈“第三方”。只有市场制度的系统引入，才能为被规制对象( 污染企业) 提供陈述意见的通道和表达利益的路径，为第三方参与污染治理提供前提。这些市场制度体系包括污染者付费、排污权交易、环境税、环境保护合同、环境保险、绿色市场，等等。这些经济激励方法被认为是克服环境行政规制的弊端、促进环境规范内面化的重要手段。我国已经有排污权交易的试点，刚颁布的新修订《环境保护法》也分别在第43 条第1 款、第2 款和第52 条规定了排污费、环境保护税和环境污染责任保险制度，这些都是对市场手段的引入，但仅简略规定，需要在实践适用中予以具体化。

环境代执行制度的改进

    如上分析，我国现行的散见于一些污染防治单行法中的环境代执行制度是环境污染第三方治理制度的雏形，但还存在着诸多缺陷。从节省制度创新成本的角度考虑，可以改进当前的环境代执行制度以满足环境污染第三方治理的需要: ①提升环境代执行制度的法律效力层次。很遗憾的是新近修改的《环境保护法》( 2014 年) 并没有规定环境代执行制度，使之成为环境法的基本制度。建议在以后的法律修改或者是环境污染防治综合立法中，系统规定环境代执行制度，使之当然可以适用于所有类型的环境污染防治。②赋予环境代执行制度的独立性。申言之，不再将环境代执行制度作为限期治理制度的后续制度和补充制度，即当限期治理制度失效时，才适用环境代执行制度以发挥其补救性功能。而应当赋予环境代执行制度的独立地位，也即其适用不以限期治理制度的适用并失效为前提。③与上述第二点相关，一旦赋予环境代执行制度独立地位，则应当同时赋予作为规制对象的污染企业以更大的权限，由其自由选择是自己承担污染治理的责任，还是支付费用由其他社会主体代为实施整治恢复环境的责任。

设立清洁水和清洁空气基金

    根据我国“三同时”制度的要求，排污企业的污染防治设施要与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。但现实中，大量的排污企业自己设计建造污染防治设施可能缺乏技术能力和资金来源。如果采取让排污企业付费以承担间接治理环境污染责任而引入专门的第三方公司来替代履行环境污染治理责任，则又会存在一些困境需要克服。基于环境污染致害的长期性、潜伏性等特征，尤其是在一些突发的大规模环境污染事件中，专业化环境污染治理第三方往往无足够的资金购置规模较大的污染防治设施，或对影响广泛的环境污染事件的治理力不从心。在此情况下，建议设立专门的清洁水和清洁空气基金。基金的来源是征收排污费、专项污染治理资金和国有资产拍卖资金。清洁水和清洁空气基金可以采取无息或低息贷款方式优先贷款给实施第三方治理的排污企业或环保企业。在符合一定的条件下可以适当延长周期，以适应污染治理项目周期长的特点。在环保企业项目运营期内，企业须按期足额偿还清洁空气基金的资金，保证清洁空气基金的滚动发展

    引入环境污染治理第三方机构推进环境污染第三方治理是一个复杂的系统工程，涉及到环境污染治理的理念、主体、制度和路径的系统更新，但顾名思义，这种污染治理新模式的特色集中体现在治污主体上有更为广阔的视野。在环境公众参与机制中，广义上的“第三方”当然包括除污染者之外的民间环保组织、环保志愿者和普通社会公众。但是，制度创新层面的环境污染第三方治理中的“第三方”应当有较为固定的制度内涵，限缩并注重于专业的环境污染治理第三方机构，从而承载《决定》提出的“建立吸引社会资本投入生态环境保护的市场化机制”的政策导向。具体而言，即要鼓励社会资本成立专业的第三方环保公司，由排污企业向其付费购买专业的治污服务，以规模化集约化完成环境治污任务。引入专业第三方环保公司的优势在于: 既可以发挥环保公司的专业优势，提高治污效率，降低社会治污成本; 也可以解决不同类型排污企业因为专业性不强、自律性不足而导致的治污效率低下、效果不佳的困境; 还有利于提高环保部门的环境监管与执法的效率，环保部门只需集中监管可控的环保公司而不再需要监管过于分散的众多排污企业。为了发挥第三方环保公司在环境污染第三方治理中的效用，还应当注重构建的配套制度措施要言之包括: 第一，设计环境污染第三方治理的模式类型以及不同模式中环保公司与排污企业之间的关系、权利、义务与责任承担方式; 第二，探究第三方环保公司成立的市场准入门槛与监管标准，统一化的标准隐含的是行政的便捷、弹性以及执法机关的更大自由裁量权，而特定化的标准体系则隐含着更多的控制和介入，需要结合环境污染治理的需求与监管力量的现状慎重且务实选择; 第三，评估第三方环保公司在不同行业环境污染治理中的绩效与风险，构建系统的动力塑造、资金支持与风险防范机制。

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